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北京网络行业协会组织讨论VPN相关问题

红数位 发布于 红数位 2019-12-23 00:07

 北京网络行业协会上月底在其微信公众号(北京网络行业协会)发表的一篇文章引起了关注:北京网络行业协会和中国政法大学网络法学研究院联合组织召开了“VPN 相关违法行为刑法定性问题研究”闭门研讨会。



主要研究探讨了VPN 技术合法与违法的界线;VPN 相关犯罪行为涉嫌罪名的定性分析;案件侦办中电子数据证据搜集、提取、鉴定、质证和认证要点等议题。


最近几年有多起销售 VPN 翻墙软件并提供后续服务的行为被以刑法第 285 条第3款定罪,该条款规定,提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。


与会专家一致认为,VPN 以 285 第 3 款定性并不准确。一方面,VPN 从技术上是一种通用技术,并不属于专门用于侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统的工具,该技术本身也不具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能,因而制售VPN翻墙软件的行为不能满足该罪状要求的“专门”、“侵入”、“非法控制”计算机信息系统的前提条件。


另一方面,使用VPN翻墙软件以后,能够获取的相关信息未必是需要进行保护的法益,因此也不能认定VPN翻墙软件为非法获取计算机信息系统数据的违法软件。


故以《刑法》285 条第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪处罚并不合适。


为了更清晰的反应此次闭门会议的主旨,我们转发此文。

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北京网络行业协会微信公众号发文:

《制售VPN属于提供侵入、非法控制信息系统、工具罪VS拒不履行信息网络安全义务罪?》


随着互联网技术的发展,网络黑灰产业链迅速滋生,VPN相关违法行为在国内也有高发、频发的趋势。实践中,我们发现大量制作、销售VPN翻墙软件的行为被司法机关认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪、拒不履行信息网络管理义务罪等三个罪名定罪处罚。



为何各地会出现相同行为不同罪名的司法判决?


为了厘清相关行为定性和刑事打击的法律适用,为司法实践提供参考,2019年11月15日,北京网络行业协会和中国政法大学网络法学研究院联合组织召开了“VPN相关违法行为刑法定性问题研究”闭门研讨会,主要研究探讨了VPN技术合法与违法的界线;VPN相关犯罪行为涉嫌罪名的定性分析;案件侦办中电子数据证据搜集、提取、鉴定、质证和认证要点等议题。


与会专家汇集了互联网和网络犯罪方面国内一线经验丰富的侦查人员、公诉人和法官,国内权威电子数据鉴定机构的鉴定人,高校及相关研究机构中计算机网络方面的技术专家、法学教授等。会议讨论主要内容和意见如下:


第一,VPN的技术中立性问题。VPN技术属于一种计算机网络通用技术,具有加密、高速等功能特点。我们常用的防火墙、路由器都具有VPN的功能。VPN能够让移动员工、远程员工、商务合作伙伴和其他人利用本地可用的高速宽带网连接(如DSL、有线电视或者WiFi网络)连接到企业网络。这项技术目前被许多企业、高校以及广大互联网用户广泛应用。因此,该技术本身并不存在直接违法的问题。


第二,关于利用VPN技术从事违法犯罪活动的问题。VPN技术目前除了合法应用以外,目前也成为了网络黑灰产业链中被滥用的一项技术,或被别有用心的犯罪分子用来访问境外违法网址,收集如暴恐信息、色情信息、攻击社会主义制度的信息等并倒灌境内;或被犯罪分子用来反侦查,实施相关网络犯罪行为,如网络诈骗、网络赌博、网络贩毒、网络攻击等。对于利用VPN从事的违法犯罪活动,应当以相关行为涉嫌的具体罪名进行打击。


第三,关于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的问题。根据公开查询到的裁决文书显示,对于单纯制作、销售VPN翻墙软件并提供后续服务的行为以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪量刑是否合适的问题。刑法第285条第3款规定,提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。与会专家一致认为,VPN以285第3款定性并不准确。一方面,VPN从技术上是一种通用技术,并不属于专门用于侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统的工具,该技术本身也不具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能,因而制售VPN翻墙软件的行为不能满足该罪状要求的“专门”、“侵入”、“非法控制”计算机信息系统的前提条件。另一方面,使用VPN翻墙软件以后,能够获取的相关信息未必是需要进行保护的法益,因此也不能认定VPN翻墙软件为非法获取计算机信息系统数据的违法软件。故以《刑法》285条第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪处罚并不合适。


第四,关于非法经营问题。有专家认为,根据《电信业务分类目录(2015年版)》,国际专线的建设、出租、出售属于国际通信设施服务业务,为国际闭合用户群提供的数据传送服务属于互联网国际数据传送业务或国际数据通信业务。目前,只有中国电信、中国移动、中国联通3家基础电信企业具备上述业务经营资质。跨国企业因协同办公、数据交互等自用需求,可以采用从境内发起直接租用3家基础电信企业的国际专线(包括虚拟专网),与企业办公自用网络和设备连接;从境外直接发起或委托境外运营商向3家基础电信企业租用国际专线(包括虚拟专网),与企业办公自用网络和设备连接。运营以上相关业务,需要取得运营资质。对于违反相关规定无资质运营业务、超范围运营业务的行为,达到刑事追责标准的,可考虑以非法经营罪定罪处罚。


第五,单纯制售VPN行为的刑法定性问题。当前多发的制作、销售跨境VPN软件的行为,不属于电信增值许可业务,应当视为互联网信息网络服务的一个类别。提供这类服务,应当遵守《网络安全法》的有关规定。不履行法律法规规定的有关责任义务,认定违法的,应当受到相应的行政处罚;构成犯罪的,应当受到刑事打击。根据最新出台的司法解释,对于制作、销售VPN翻墙软件并提供后续服务的行为,受到行政处罚后拒不改正,造成严重后果达到相关司法解释规定标准的,以拒不履行信息网络安全管理义务罪较为合适。即符合VPN技术中立的特性,也能够实现打击违法犯罪的目的。




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